Cette action est dirigée :

– en cas d’irrégularité dans la constitution, contre les fondateurs de la société, ainsi que les premiers membres des organes de gestion, d’administration, de direction et de surveillance ;

– en cas d’irrégularité d’une modification statutaire, contre les membres des organes de gestion, d’administration, de direction, de surveillance et de contrôle en fonctions lors de ladite modification.

L’action est ouverte à la partie lésée.

Les clauses statutaires contraires à une disposition impérative du Code civil applicable aux sociétés commerciales, et dont la violation n’est pas sanctionnée par la nullité de la société, sont réputées non écrites.

Selon la jurisprudence :

La clause statutaire partiellement contraire à une disposition impérative est réputée non écrite dans sa totalité.

Le juge qui le constate n’a pas le pouvoir de se substituer aux organes de la société en ordonnant la modification de cette clause.

La prescription ne peut pas être opposée à la demande tendant à faire constater qu’une clause est réputée non écrite.

Avec l’application du régime des nullités prévu par le Livre II du Code de commerce appliqué, la Cour de cassation a, dans un arrêt de principe, affirmé qu’une société fictive est une société nulle et non inexistante (Cass. com. 16-6-1992 : Bull. civ. IV n° 243).