– Nullité ou inopposabilité de la cession

. SAS, SA et SCA :

Lorsque la cession concerne des titres de SA ou de SAS, le non-respect de la procédure d’agrément, qu’elle soit d’origine légale ou statutaire, entraîne la nullité de la cession.

C’est également le cas lorsque l’opération concerne des titres détenus par les associés commanditaires de SCA ; en effet, le capital de ces sociétés est divisé en actions et les règles concernant les SA leurs sont applicables.

Par ailleurs, comme pour toutes les formes sociales, la nullité est encourue en cas de non-respect d’une clause des statuts qui constitue le prolongement d’une disposition légale impérative.

. SARL, SNC et SCS :

La cession de titres de SNC réalisée sans l’agrément des associés (ou malgré leur refus) est inopposable à la société et aux associés (Cass. com. 16-5-2018 n° 16-16.498).

Cette solution est transposable, par identité de régime, aux cessions de parts de SCS.

De même, cette solution s’applique aux cessions de parts de SARL réalisées sans respecter la procédure d’agrément.

Les conséquences de cette solution sont lourdes : l’opération reste valable entre les parties et l’acquéreur peut notamment réclamer le paiement du prix de la cession, mais il ne peut pas exercer ses droits d’associé auprès de la société (participation aux assemblées, perception des dividendes, etc.).

La nullité est encourue en cas de non-respect d’une clause des statuts qui constitue le prolongement d’une disposition légale impérative, par exemple en cas de cession des parts d’une SARL conclue entre des associés lorsque l’agrément n’a pas été donné à la majorité renforcée prévue par les statuts.

Il a été jugé que l’opération consistant, pour un groupe d’actionnaires détenant une minorité de blocage, à céder leurs actions à une société déjà actionnaire (et donc non soumise à agrément) qu’ils contrôlaient à 100 %, puis à transférer la totalité des actions de cette société à un tiers, a eu pour seul objet, sous couvert de deux cessions en apparence licites, de tourner frauduleusement la clause d’agrément figurant dans les statuts. En conséquence, la première cession a été annulée et la seconde déclarée inopposable à la société émettrice (CA Grenoble 30-6-1988).

Il peut arriver que l’acquéreur ait accepté le risque de ne pas être agréé et qu’il ait envisagé la cession comme une opération aléatoire.

Dans ce cas, la cession est à notre avis valable entre les parties, l’acquéreur se trouvant alors pratiquement dans la même situation qu’un croupier.

– Titulaires de l’action

Les formalités de la procédure d’agrément sont prescrites pour protéger les intérêts privés de la société et des associés dont le consentement est requis.

Il en résulte qu’ils sont les seuls à pouvoir se prévaloir de l’inobservation des formalités imposées et que l’action visant à faire sanctionner le non-respect de la procédure doit être réservée à ceux qu’il s’agit de protéger : la société et les associés autres que le cédant.

Sont donc exclus, les tiers étrangers à la société (Cass. com. 11-2-1992 n° 89-14.956) et les parties à l’acte de cession, le cédant comme l’acquéreur (Cass. 3^e civ. 19-7-2000 n° 98-10.469).

 – Prescription

L’inopposabilité, dès lors qu’elle est opposée à celui qui cherche à se prévaloir de l’acte de cession irrégulier, est un moyen de défense ; en tant que tel, elle n’est pas soumise à prescription.

Par conséquent, dans le cas d’une cession de parts de SNC, de SARL ou de SCS, la société ou l’associé non partie à la cession peut se prévaloir de l’inopposabilité de l’opération à tout moment.

L’action en nullité est prescrite à l’expiration d’un délai de trois ans à compter du jour où la nullité est encourue, à défaut de disposition contraire.

Ce délai de prescription abrégé ne concerne que les actions fondées sur une irrégularité affectant une décision ou une délibération sociale.

La Cour de cassation a jugé que l’action en nullité d’une cession de parts sociales pour inobservation de la procédure d’agrément se prescrit par trois ans.

La prescription triennale s’appliquerait également à l’action en nullité engagée pour violation des dispositions des statuts d’une SAS réglementant les cessions d’actions.

La prescription triennale court à compter du jour où la nullité est encourue.

La Cour de cassation a pu juger que la prescription courrait à compter de la date du dépôt au greffe de l’acte de cession.

Après prescription de l’action en nullité, l’exception de nullité, qui est perpétuelle, peut encore être invoquée en défense mais seulement pour faire échec à une demande d’exécution d’un acte juridique.

La prescription triennale s’applique en cas de fraude selon la Cour de cassation.

– Renonciation à invoquer la nullité de la cession

Les personnes autorisées à agir en justice peuvent renoncer à se prévaloir de l’inobservation de la procédure d’agrément.

Cette renonciation ne peut résulter que d’actes manifestant sans équivoque la volonté de renoncer.

Une Cour d’appel avait ainsi jugé que devait être considéré comme ayant renoncé à invoquer la nullité d’une cession de parts de SARL à un tiers étranger à la société pour défaut de notification du projet de cession, le coassocié qui n’avait pas contesté avoir eu connaissance de la cession projetée par son épouse avant sa réalisation, celle-ci étant ensuite parfaitement connue de lui puisqu’il avait indiqué dans son assignation le nombre exact de parts dont l’acquéreur était porteur  (CA Paris 4-7-1991).

Le pourvoi formé contre cette décision a été rejeté par la Cour de cassation car l’action était prescrite (Cass. com. 9-11-1993n° 1709).

Toutefois, en écartant comme inopérant le motif de la Cour d’appel fondé sur la connaissance par l’associé du projet de cession et sur sa renonciation implicite à se prévaloir de la nullité, la Cour suprême signifie que, conformément au droit commun, la renonciation à un droit ne se présume pas.

Si le principe énoncé par la Cour d’appel est juste, l’application qu’elle en a faite au cas particulier était critiquable.

– Ratification de la cession

L’acte de cession nul pour inobservation de la procédure d’agrément peut-il être ratifié ?

La Cour d’appel de Paris l’a affirmé, en précisant que la loi « ne prohibe pas la possibilité d’une régularisation ultérieure et n’interdit ni la ratification postérieure de la cession irrégulière ni la renonciation de l’associé intéressé à se prévaloir de la nullité de la cession » (CA Paris 4-7-1991 n° 90-10578).

La Cour de cassation exige une ratification expresse émanant de l’organe compétent pour statuer sur l’agrément.

La ratification ne saurait donc être implicite et être déduite du fait que l’associé qui demande la nullité a :

–  néanmoins eu connaissance de la cession litigieuse qui n’a été notifiée qu’à la société,

–  participé à l’acte de cession ou aux assemblées postérieures à la cession auxquelles l’acquéreur a pris part.